Fotografía: Cedidas - 20 oct 2020 10:05 CET

Lorena Bachmaier Winter, catedrática de Derecho Procesal de la Universidad Complutense, ha sido nombrada por el European Law Institute (ELI), directora del proyecto internacional de investigación de tres años sobre admisibilidad de prueba electrónica en los procedimientos penales en la Unión Europea (Admissibility of E-Evidence in Criminal Proceedings in the European Union). Es la primera española –y segunda de cualquier nacionalidad- en dirigir un proyecto del ELI y la única mujer que lidera uno de los ocho proyectos actualmente en desarrollo.

La profesora Bachmaier –quien también es la única catedrática de Derecho Procesal de las universidades públicas de Madrid- va a dirigir un equipo de trabajo formado por profesores de diez países, además de fiscales, jueces y abogados de toda Europa. El objetivo es desarrollar un conjunto de principios y un estándar armonizado de reglas de exclusión de pruebas, con una atención específica a las pruebas electrónicas, que podría funcionar como modelo para la legislación a nivel de la Unión Europea. El European Law Institute, una vez esté concluido este trabajo de tres años y obtenido un texto completo, propondrá a la Comisión Europea su tramitación bien a través de una directiva o un reglamento.

El ELI, con sede en Viena, es la institución más prestigiosa a nivel europeo de propuestas investigadoras a nivel jurídico. Fundado en 2011, su funcionamiento se asemeja al del American Law Institute, creado en 1923, que ha cumplido un papel importante a lo largo de todo el siglo XX no solo en Estados Unidos, sino también, por ejemplo, con aportaciones decisivas en textos como la Declaración de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

Como explica la profesora Lorena Bachmaier, en el Tratado de Lisboa, en el que se establecen las normas de funcionamiento de la actual UE, se permite, en su artículo 82, que la Comisión Europea pueda desarrollar marco legislativo en el ámbito de la admisibilidad de pruebas. De hecho, la Comisión ya ha legislado sobre casi todos los ámbitos que le permitía el artículo 82: normas mínimas acerca de los derechos de sospechosos y acusados en procesos penales, normas mínimas en relación con asuntos de jurisdicción, resolución de conflictos entre jurisdicciones… El único punto que no ha desarrollado es el de la admisibilidad de pruebas. “Los Estados –señala Bachmaier- hasta ahora consideraban que no necesitaban en su ordenamiento jurídico unas guías supranacionales de cómo valorar y admitir pruebas en cada uno de sus ordenamientos jurídicos. ¿Cuál es el escenario que cambia en las dos últimas décadas? La digitalización”.

- ¿Son muchos los casos hoy en los que sería necesaria una legislación europea sobre admisibilidad de pruebas electrónicas?

- Actualmente casi en el cien por cien de los procesos penales de alguna manera incide la necesidad de utilizar datos electrónicos. Desde la geolocalización, un mensaje de Whatsapp, un email… Ya no estamos hablando de medidas que se utilizan solo en el ámbito de la delincuencia organizada, sino desde el ámbito de la revelación de secretos, que es un delito menor, está, por ejemplo la lectura del whatsapp al compañero del colegio que puede incurrir en responsabilidad penal. Hablamos de la entrada en la dark web, las criptomonedas, el blanqueo de capitales, la pedofilia... Incluso para la geolocalización se va a tener que utilizar datos electrónicos en toda investigación penal. Por ejemplo, si un sujeto que tiene un teléfono móvil se mueve de España a Francia o cruza la frontera, ¿esos datos que están ya en Francia pueden utilizarse en España? Otro ejemplo: el seguimiento que se hace a través de balizas en los coches a los que se hace un seguimiento por narcotráfico. si le ponen la baliza al vehículo y circula por toda Europa, ¿las señales que envía desde toda Europa son admisibles en España? En unos países sí y en otros no, depende si están autorizadas las balizas en uno u otro país. Está claro que hay que armonizar esto.

- Y está claro que cada vez va a ir a más…

- He dicho algunos ejemplos, pero es que son muchísimos. Hoy la delincuencia es global, virtual y trasnacional. Pongo otro ejemplo: en el plazo de 5 años máximo vamos a tener coches automáticos circulando por toda Europa. El proyecto ya está en marcha en Reino Unido, en Alemania también hay una importante inversión... Esto va a suponer ya no solo que sujetos criminales y que el blanqueo de capitales se mueva en la UE entre Estados y, por tanto, requieras mucha cooperación, y por tanto se transfiera mucha prueba de un estados a otro, sino que los propios coches se van a ir moviendo y por así decirlo la prueba en sí misma ya va a ser trasnacional. ¿Cómo regular la adquisición de esa prueba? Pongamos que es un coche con software alemán y motorizado y producido en Alemania, pero que se va a mover en España y en Francia. En España o en Francia tiene un accidente, un accidente que se puede tipificar como imprudencia grave, con lo que entramos en el ámbito del proceso penal. Habrá que obtener las pruebas de ese vehículo automatizado, pero ¿dónde se encuentran las pruebas? Nos podemos encontrar que partes se encuentren en el servidor, pero parte las lleve el coche, pero el coche, por tanto, está deslocalizado. Si vamos a juzgar el accidente en España habría que pedir: uno: el software a Alemania; dos, la autorización para entrar en la caja negra del vehículo por parte de las autoridades españolas, y tres: ver las imágenes que nos permite el programa para ver si ha interactuado en el accidente el conductor u otro sujeto, para determinar si la responsabilidad es del vehículoo es del conductor. ¿Cómo se van admitir todo esto en el proceso siendo datos digitales? ¿conforme a las normas del productor? ¿conforme a las normas de quien diseñó el software? ¿conforme a las normas españolas? Y aquí entramos en el problema de que todo lo que es prueba electrónica requiere siempre de una pericial informática. Y mientras no estén esos elementos forénsicos de la pericial de datos electrónicos regulada uniformemente nos vamos a encontrar con el problema de que cada Estado va a aplicar unas normas o unos parámetros forenses distintos con la consecuencia de que en unos casos se admitirá la prueba y de que en otros casos no se admitirá.

- Imagino que esto es algo que toda Europa está de acuerdo en que hay que resolver.

- Claro. Con este trasfondo los Estados miembros de la Unión Europea ven que vamos a necesitar esas normas comunes porque si no el desarrollo de un proceso penal dentro de un espacio de justicia europeo va a ser imposible. Además de eso, aprovecharemos ya para regular lo que se llama principios mínimos de exclusión de prueba. Es decir, toda prueba obtenida por métodos coercitivos debe ser excluida. Esto ya lo dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a nivel de la Unión Europea no tenemos un marco normativo que permita aplicar directamente o implementar esa normativa. Y en segundo lugar, intentaremos también introducir principios acerca de si la información de inteligencia viene a entrar en el proceso penal o no. Por ahí va un poco toda la idea.